KOLOFO 칼럼 제670호

전단살포금지, 어떻게 생각하시나요

권은민 변호사

헌법재판소는 2023년 9월 27일 전단살포를 금지한 남북관계발전법이 헌법에 위반된다고 결정했다. 이 사건의 결정문은 40쪽 분량이고, 재판관들은 3개의 견해로 나뉘었다. 9인의 헌법재판관 중 4인 의견으로 표현의 자유에 대한 과잉금지원칙 위배 및 책임주의 원칙 위배 의견, 3인 의견으로 과잉금지원칙 위배만 인정하는 의견, 2인은 합헌의견이다. 다수의견으로 모인 위헌의견은 ‘표현의 자유에 대한 과잉금지원칙 위배’다.

표현의 자유는 무엇이며 재판관들은 왜 전단살포 금지규정이 과잉하다고 보았는가? “표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치”이고, “개인적 차원에서는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사 형성 및 진리발견의 수단”이 되며, “국가와 사회적인 차원에서는 민주주의 국가와 사회의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권”이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 제한하려면 “그 제한으로 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 한다.” 헌법재판관 다수는 전단살포를 금지하고 위반시 형사처벌하는 것은 ‘침해의 최소성 원칙’과 ‘법익의 균형성 원칙’에 위배된다고 판단하였다. 한편 다수의견도 과잉금지를 판단하는 두 원칙, 즉 전단살포를 금지하는 ‘입법목적’은 정당하며, 법률에서 금지하는 것은 입법목적달성에 ‘적합한 수단’이 된다고 인정하였다. 결론적으로 4가지 판단기준 중 두 가지는 적절하나, 나머지 두 가지는 과잉하다고 판단하였다. 일도양단적으로 결론을 내기 어려운 문제다.

전단살포로 얻는 이익과 금지행위로 얻는 이익이 무엇인지 비교해 보자. 전단살포로 얻는 이익은 “북한주민들에게 외부세계의 발전상을 알리고 북한 정권의 모순을 비판하는 의견을 표명하는 것은 매우 절실하고 인격실현에 직결된다.”는 것인바, 이러한 이익을 얻는 주체는 전단살포행위를 하는 단체나 주최자들이다. 그들에게 표현의 자유가 있음은 물론이나 전단살포가 북한주민에게 어떤 영향을 미쳤는지 실증적인 연구는 별로 없다. 한편 전단살포금지로 얻는 이익은 “접경지역 주민들의 안전에 대한 심각한 위협”을 줄이고, 전단살포로 인하여 “남북관계가 경색되면 평화통일을 지향하는 국가의 책무를 달성하는 데 실로 큰 부담이 초래되는 점”을 방지하는 것이다.

남북한은 1991년 남북기본합의서에서 상호체제를 인정하며 상호비방을 중지하기로 합의한 이래 2018년 판문점 선언에서는 ‘확성기 방송과 전단살포를 비롯한 모든 적대행위를 중지’한다고 합의하였다. 대한민국 헌법은 평화통일을 국가의 목표로 정하고 있다. 헌법 제4조가 규정한 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.”는 국가목표 달성에 도움이 되는 정책을 추진하는 것은 정부의 책무다.

헌법재판소에서 전단살포금지규정이 위헌이라고 선언한 이상 모든 국가기관은 이를 준수할 의무가 있다. 준수방법은 크게 세 가지다. 첫째는 현재의 법률 그대로 두는 것이다. 위헌 결정으로 해당 조항은 효력을 상실하였으므로 그냥 두어도 아무런 효력이 없다. 둘째는 국회에서 법률개정을 통해 해당 조항을 삭제하는 것이다. 헌재의 결정을 존중한 조치다. 셋째는 헌재 결정의 취지를 존중하여 과잉금지원칙에 위배되지 않도록 개정하는 것이다. 전단살포금지 원칙은 유지하되 금지장소를 군사분계선 일대로 제한하거나 현재의 형벌규정을 대폭 완화하고 미수범처벌규정을 삭제하는 내용으로 법률을 개정할 수 있다. 여러분은 어떤 선택을 하시겠습니까?